建设坚强智能电网有利于新能源可持续发展
[94]因此，学术研究必须与法律实践相结合才能产生有效且合理的法教义。
针对相对人不履行协议的情形，容许行政机关参照具体行政行为对相对人的协议义务予以强制执行，或者容许其向法院提起民事诉讼，是两种学理上经常被提及的方案。[7]参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第109页。
[9]参见前注[7]，盐野宏书，第161-162页。[32]参见章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第1页。如果定性为要求履行的命令，因违背两种行为并行禁止原则，不具有正当性。在不同目的的行政协议中，相对人的基础地位不尽相同。在相对人不履行协议的情况下，这种便宜实现的目的落空，行政协议丧失了获取认同、舒缓对抗、经济化达成行政目的的功能。
一般认为，作为执行依据的行政行为，应当是具有执行观念，且需要通过强制执行来确保其实效的行政行为。这种督促行为，与行政机关的合同条款解释行为一样，属于不确定且不具有执行力的行为。[61] 前引[46]，杜强强文，第10页。
[15]与此不同，判定国家的公法侵权责任不需考虑主观要件，因为国家和国家机关本质上都是组织，不具有主观心理状态，无法论其过错。二者的作用力方向刚好是相反的。[38] 3.解释还是权衡 宽泛界定与狭窄界定的分歧更主要体现在界定方法上。[45] 宽泛界定最大的问题在于，其逻辑内部有两处自相矛盾。
[31] 2.保护范围的狭窄界定 狭窄界定的要旨，是通过区分与基本权利相关的行为与值得基本权利保护的行为两个问题来限缩基本权利的保护范围。[8] Friedhelm Hufen, Staatsrecht II: Grundrechte,3. Aufl., Verlag C. H. Beck, München,2011, S.65. [9] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte: Staatsrecht II,29. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg,2013, S.62. [10] Dietrich Murswiek, Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe: Zu der Glykol-und der Osho-Entscheidung vom 26.6.2002, NVwZ 2003, S.1 ff. [11] Christian Bumke/Andreas Vo?kuhle, Casebook Verfassungsrecht, Mohr Siebeck, Tübingen,2013, S.18. [12] Lothar Michael/Martin Morlok, Grundrechte,3. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,2012, S.240. [13] Rolf Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München,1992, S.273 ff. [14] Gerri Manssen, Staatsrecht II,16. Aufl., C. H. Beck, München,2019, S.55-67; Daniela Winkler, Grundrechte in der Fallprüfung: Schutzbereich-Eingriff-Verfassungsrechtliche Rechtfertigung, C. F. Müller, Heidelberg,2010, S.96 ff. [15] 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第207页。
在合宪性审查实务上，区分法律上形成的保护范围与事实上形成的保护范围，具有重要意义。通信以特定主体之间的思想交流为目的，[63]而上述行为要么针对不特定人，如广告目录投寄。此时，保护范围必须通过与公共利益或者其他人的基本权利相权衡来获得，这既增加了保护范围的不确定性，也不符合宪法上负责任的个人的形象。若受教育权只是为了保障公民不受干扰地接受教育，那么任何同受教育有关的行为都会落入受教育权的保护范围。
如此一来，基本权利干预的合宪性审查就会转移到审查国家干预基本权利行为的正当性上，并且通过基本权利与公共利益以及其他公民的基本权利之间的权衡来解决，从而将传统上的三阶段审查简化为一个阶段，这实际上是削弱了而非加强了对基本权利的保护力度。当然，社会生活的现实情境复杂多样，基本权利保护范围理论的形成，需要经受大量法治实践的检验和修正，基本权利保护范围理论的成熟，也离不开宪法教义学的积累。[80]笔者认为，基本权利的保护范围不可能漫无边际，必然要有一个边界。[49]例如，婚姻自由的核心如果是保护社会更新的潜在能力，[50]立法者就无法将同性伴侣的结合纳入婚姻自由的保护范围。
这也说明，权衡实际上是以解释为前提的。张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期，第134页以下。
[46] 三、基本权利保护范围的正向界定 基本权利的保护范围是一个带有空间属性的概念，[47]对基本权利保护范围的完整揭示应包括两个方面：哪些行为处在保护范围内，哪些行为处在保护范围外。[23]首先，无论信息传播（公布含有二甘醇的葡萄酒的名单）还是对宗教团体进行评价，都属于国家的行为，此种行为显然不可能受灌装商们的职业自由或者宗教团体的宗教信仰自由保护。
如《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》（法发〔2017〕25号）中指出，对于极个别当事人不以保护合法权益为目的，长期、反复提起大量诉讼，滋扰行政机关，扰乱诉讼秩序的，人民法院依法不予立案。本文的写作目的不在于为基本权利保护范围的界定提供一个一劳永逸的万能公式，而仅在为相关理论研究和实践提供一种思考框架和讨论起点。[40]与宽泛界定思路不同，狭窄界定思路主张在合宪性审查的不同阶段采用不同方法，即在保护范围的界定上采用解释方法，在审查干预行为的正当性时采用权衡方法。只要学者愿意，他可以研究任何法律问题，但学者对于规范的解释并没有规范效力。[5]根据这一分析框架，在判断国家对基本权利的干预是否合宪时，第一阶段要审查基本权利的保护范围，即公民的行为是否受到某个基本权利的保护。只要气球没有吹到最大，在没有外力作用的情况下，气球的形态就是完整的。
学者阿马多曾以妥当性原则为例进行说明：妥当性作为比例原则的组成部分，它要求限制了原则P1的N只在能够给其他原则P2或者P3带来好处时才是合宪的。[94]因此，学术研究必须与法律实践相结合才能产生有效且合理的法教义。
[26]法律上形成的基本权利与立法的关系具有双重面向，立法不仅可以确定该基本权利的保护范围，也可以在保护范围形成后对其进行限制。为解决这种冲突，国家有必要对基本权利的行使进行干预。
其二，在形成基本权利时，立法机关是从基本权利的核心出发来框定基本权利的外延，只要不突破基本权利的内在限制即可。[64]每项基本权利都具有独特的保护范围，如果与其他基本权利在保护范围上有过多重合，就会威胁到其存在的独立性，也会给相关司法论证造成困扰。
[92]禁止权利滥用对于程序权的限制尤为典型。当然，基本权利所受的外在限制，是需要经过正当化证明的。（一）法律上形成的保护范围 法律上形成的保护范围通过立法界定，相关过程通常也被称为基本权利的形成。比较典型的是对宗教自由的界定。
宽泛界定认为，基本权利的保护范围不是通过事先限定，而是通过与其他权利乃至公共利益进行权衡后得出的。[34] 宽泛界定与狭窄界定的分歧反映了两种哲学思想的对立。
基本权利保护范围的界定也就需要经过正向界定和反向排除两个步骤。事实上形成的基本权利与法律上形成的基本权利的最主要区别，在于保护范围的产生方式不同，由此也导致了两种基本权利在保护范围界定方式上的差别。
如果警察拘捕一个携带武器参加集会的人，并不构成对其集会自由的限制，因为该人不能主张携带武器参加集会是自己的集会自由。[40] Wolfgang Hoffmann-Riem, Grundrechtsanwendung unter Rationlitätsanspruch-eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansätzen in der Grundrechtsdogmatik, Der Staat 43(2004), S.209,229; Uwe Volkmann, Veränderungen der Grundrechtsdogmatik, JZ 2005, S.263 f.; Dietrich Murswiek, Grundrechtsdogmatik am Wendepunkt?, Der Staat 45(2006), S.474,476; Benjamin Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt: Eine veränderte Perspektive auf die Grundrechtsdogmatik durch eine präzise Schutzbereichsbestimmung, Mohr Siebeck, Tübingen,2009, S.37 f. [41] Juan Antonio García Amado, Abwägung versus Normative Auslegung?: Kritik der Anwendung des Verhältnismä?igkeitsprinzips als Mittel juristischer Methodik, Rechtstheorie 40(2009), S.5. [42] BVerfGE 19,330. [43] 阿马多对必要性和均衡性也进行了分析，并得出了相同结论。
[79] 参见前引[74]，Palu书，第52页。基于上述分析，认为狭窄界定乃决断主义的观点就很难成立了。如此一来，其他权利与受教育权的竞合将无比频繁，甚至对上学途中的学生进行人身伤害也可能侵犯到该学生的受教育权。如果采狭窄的界定思路，只有具有艺术内涵的行为才受艺术自由保护，则很难看出艺术家的性行为有什么特殊的艺术品质。
文章来源：《法学研究》2020年第5期 进入专题： 基本权利保护 。参见前引[41]，Amado文，第12页以下。
一例是发生在德国的乙二醇案。据此，不携带武器构成集会自由的内在限制。
基本权利的内在限制是基本权利保护范围的固有边界。基本权利的限制是从外部对基本权利的保护范围进行压缩。
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